陶鑫良認為，判斷外觀設計是否相同或者相似，應當以外觀設計專利產(chǎn)品相關公眾或稱相關消費者的知識水平和認知能力為準。所謂相關公眾或相關消費者，是指對授權外觀設計的相關設計狀況具有常識性了解，并且對不同外觀設計之間在形狀、圖案、色彩上的差別具有一定分辨力但通常又不會注意到形狀、圖案、色彩的微小變化的人。應當根據(jù)外觀設計的整體視覺效果和綜合考慮外觀設計專利權保護范圍內(nèi)的全部設計特征來判斷外觀設計是否相同或者相似；不予考慮為實現(xiàn)產(chǎn)品技術功能所能采用的唯一的外觀設計特征，也不予考慮產(chǎn)品的材料、內(nèi)部結構等對整體視覺效果不產(chǎn)生影響的特征。所謂被控侵權產(chǎn)品與授權外觀設計相似，就是說被控侵權產(chǎn)品與授權外觀設計在整體視覺效果上足以造成相關公眾的混淆。如果產(chǎn)品的類別相同或者相近，并且被控侵權產(chǎn)品的外觀與獲準專利權的外觀設計相同或者相近似，在整體視覺效果上足以造成相關公眾混淆的，就構成侵權。否則就不構成侵權。
焦點三 珍貴文物仿制品能否申請專利？
授予文物仿制品專利必須以具有創(chuàng)造性的改進設計為條件，文物原件及其形狀、圖案、色彩越知名，對其改進的實質(zhì)性要求就越高
“知名文物的仿制品可以申請外觀專利保護。”陳揚認為，由于一些知名文物由于年代久遠等諸多歷史原因原件下落不明，原件的外觀設計不能為廣大公眾所知，而企業(yè)投入大量財力、智力進行還原精仿，理應受到保護。
李萍認為，在我國，獲得外觀專利的條件是新穎性、實用性、富有美感、不得與他人的在先取得的合法權利相沖突。所謂新穎性是指該專利應當同申請日以前在國內(nèi)外出版物公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設計不相同和不相近似；而文物復制品是對原有文物的復制，不可能在外觀上具有新穎性。如果該復制是一種創(chuàng)造性的“復制”，在原貌上有顯著性的差異（即取得新穎性），是可以取得專利的。本案中圓明園十二獸首原為意大利人朗士寧設計制造，美人魚公司所取得的專利并非是對全部獸首取得，他們?nèi)〉玫氖菆A明園中缺失的那幾個獸首的外觀設計專利。其專利本身就是對他人設計理念的模仿，當然在這種情況下，美人魚公司不能排除他人的仿制行為，只要這個“仿”在合法的范疇內(nèi)。
“我國專利法規(guī)定，授予外觀設計專利權的條件之一，是在其專利申請日前，不存在已經(jīng)公開的與其相同或者相近似的外觀設計。”陶鑫良表示，所以，如果文物原件或其復制品的形狀、圖案與色彩在其專利申請日前已經(jīng)公開了，哪怕是年代久遠的公開，哪怕是在我國專利法律制度尚未建立之前的公開，哪怕現(xiàn)在市場上已經(jīng)難以找到其公開的復制品或者圖片和照片了，依法都不能授予外觀設計專利權。無論是珍貴文物，或者是知名文物，還是普通文物，一概如此。如果在文物原件或其復制品上進一步改進后再申請外觀設計專利權，那么要看這一改進部分是否達到授予外觀設計專利權的充分必要要求包括創(chuàng)造性高度的條件。如果達到，其專利申請可以被授予外觀設計專利權，但其保護的范圍也僅限于其實質(zhì)性改進部分。一般而言，申請外觀設計專利權的文物及其形狀、圖案與色彩越知名，那么對其改進的實質(zhì)性要求就應當越高。同理，在裁判或者處理根據(jù)文物改進的外觀設計專利之侵權糾紛時，該文物越是知名度越高和社會注意力越集中，那么對此改進部分之外觀設計專利權的保護力度就應當相應減弱。因為，這種情況下消費者的注意力以及購買欲望的激發(fā)，往往更多聯(lián)系在該知名文物而不是該外觀設計的改進上。所以，一方面知名文物原件或其復制品形狀、圖案與色彩能否授予專利權應當從嚴掌握；另一方面考慮到消費者的注意力與購買欲望往往主要取決于知名文物本身而不是取決于該外觀設計， 所以在裁判此類專利侵權糾紛時應當謹慎認定侵權行為的成立。（大河收藏）